Como continuación de nuestras reflexiones sobre el IP Action Plan adoptado por la Comisión Europea para mejorar la protección de los derechos de propiedad industrial e intelectual (DPII) el pasado 25 de noviembre de 2020, comentamos en las siguientes líneas la propuesta de actuación en materia de lucha contra las vulneraciones de estos derechos, así como los pasos que se han dado en estos meses por parte de la Comisión.
El IP Action Plan ha centrado prácticamente toda su atención en la lucha contra las falsificaciones y la piratería, problemática que afecta a todas las categorías de DPII (patentes, marcas, dibujos o diseños y derechos de autor) y que genera especial preocupación como consecuencia del aumento detectado por las autoridades en el número de productos ilícitos introducidos en el mercado interior, así como por su reciente expansión a nuevos sectores de mayor riesgo, como son el sanitario o alimentario.
El problema de las falsificaciones y piratería: un sector cambiante y en crecimiento constante
La OCDE y la EUIPO se han referido al sector de las falsificaciones y piratería como un “fenómeno dinámico y en cambio constante”, cuya rápida capacidad de adaptación le permite sacar especial provecho de los avances tecnológicos (como la implantación del comercio digital) y de las necesidades de la sociedad en cada momento.
La lucha actual contra estos ilícitos se enfrenta, entre otros, a los siguientes problemas específicos:
• La existencia de nuevas formas de vulneración a través de Internet que dificultan la detección y adopción de medidas efectivas. La OCDE y la EUIPO destacan un problema particularmente importante: el incremento de “pequeños envíos” de productos ilícitos adquiridos por el consumidor final en Internet e introducidos a través de servicios de correos estatales y compañías de mensajería, que raramente se detectan por parte de las autoridades aduaneras. Así lo confirmaba la OLAF (Oficina Europea de Lucha contra el Fraude) a principios de la pandemia en relación con la falsificación de productos contra la COVID-19 al constatar que “ingresan a Europa a través de ventas en línea y llegan a nuestros hogares a través de servicios postales o de mensajería” (Comunicado de Prensa no. 07/2020, OLAF, de 20 de marzo de 2020).
• La diversificación de actividades o sectores objeto de falsificación, con la aparición de nuevas categorías de productos ilícitos -ya no limitados al sector de la moda y/o de los productos de lujo- que presentan mayores riesgos para la salud, seguridad y medioambiente, como en el caso de los productos farmacéuticos, juguetes, pesticidas, comida y bebida, electrónica y/o piezas de recambio.
• El aumento de la producción interna (en el seno de la UE) basada tanto en una reducción de los costes de distribución como del riesgo de detección, al eludir este último el control aduanero.
• La existencia de incentivos “subjetivos”, puesto que para los infractores es una actividad con alta rentabilidad, bajo riesgo de detección y sanciones relativamente leves, y para los consumidores tiene la consideración de un ilícito con cierta “aceptación” y sin un reproche social que actúe de forma disuasoria.
Medidas propuestas por la Comisión para la lucha contra las vulneraciones de los DPII
La UE ha destacado la necesidad de intensificar esfuerzos en la materia y proponiendo la implementación de tres tipos de medidas para afrontar estos problemas: (i) regular las responsabilidades de los servicios digitales; (ii) reforzar la capacidad de las autoridades coercitivas e (iii) impulsar la cooperación eficaz entre agentes y autoridades. Concretamente, y tal y como se expone en el IP Action Plan, la Comisión:
1 “Aclarará y mejorará las responsabilidades de los servicios digitales, en particular de las plataformas en línea, a través de la Ley de servicios digitales (cuarto trimestre de 2020)”
Esta medida fue completada poco después de la publicación del IP Action Plan, al presentar el 15 de diciembre de 2020 la Comisión su “Paquete de la ley de servicios digitales” (Digital Services Act Package) con el que, tras veinte años de vigencia de la Directiva 2000/31/CE sobre el comercio electrónico, se da un paso más en la regulación de los servicios digitales en el seno de la UE.
Así, con el objeto de crear un espacio digital más seguro y transparente y de garantizar la existencia de mercados digitales justos y accesibles, se propone la aprobación de dos textos legislativos: (i) la Ley de Servicios digitales (Digital Services Act) relativa a las obligaciones de servicios digitales que conectan a consumidores con bienes, servicios o contenidos y, en particular, los servicios intermediarios y (ii) la Ley de Mercados Digitales (Digital Markets Act) sobre las actuaciones de plataformas que actúan como guardianes de acceso digital y las prácticas con afectación al correcto desarrollo de un mercado único digital.
La Ley de Servicios Digitales, con la que se pretende armonizar las medidas aplicables a estos servicios y garantizar el equilibro entre los sujetos que interactúan a través de ellos, resulta especialmente relevante en materia de falsificaciones al actualizar los mecanismos legales previstos para afrontar la problemática de las actividades infractoras. A través de esta propuesta:
• Se mantienen las tres categorías consolidadas de prestadores de servicios de intermediación ya establecidas por la Directiva de comercio electrónico, (i) servicio de mera transmisión (ii) servicio de memoria tampón (caching) y (iii) servicio de alojamiento de datos, así como el régimen de exención de responsabilidad previsto para cada una ellas.
• Se establecen obligaciones de diligencia y transparencia aplicables a todos los prestadores de servicios, como son la obligación de transparencia informativa o la de establecer puntos de contacto y designar representantes legales en la Unión.
• Se crean obligaciones o disposiciones adicionales únicamente aplicables a la tercera categoría de servicios de intermediación, los servicios de alojamiento de datos, que se incrementan en relación con las plataformas en línea, respecto de las que se añade la obligación de establecer, además, las siguientes medidas: (i) mecanismos de notificación y acción (“notice and action”) para la retirada de contenidos ilícitos, entre los que se incluyen de forma expresa los contenidos de venta de productos o prestación de servicios; (ii) sistemas de tramitación de reclamaciones -siempre que no se trate de microempresas o de pequeñas empresas- contra las decisiones de retirada, suspensión y eliminación adoptadas por las plataformas en línea y previsión de un sistema de solución extrajudicial de litigios; (iii) sistema de trazabilidad en los mercados en línea, que ayude a localizar a los vendedores de bienes o servicios ilegales; (iv) obligaciones de transparencia relativas a las reclamaciones y procedimientos derivados de las actividades ilícita, así como sobre la publicidad en línea; y (v) procesos de cooperación entre las autoridades públicas competentes y las plataformas en línea.
A través de esta armonización de las políticas aplicables a las plataformas en línea se pretende facilitar la identificación de contenidos ilícitos y promover una aplicación uniforme de los mecanismos de cese y retirada de contenidos ilícitos, tratando –a su vez- de salvaguardar los derechos de los usuarios contra la existencia de abusos en casos, por ejemplo, de denuncias y retiradas masivas.
La propuesta de la Comisión por lo general ha sido recibida de forma positiva por cuanto supone un impulso dentro de la UE de una regulación efectiva del actual mercado digital. A pesar de ello, la norma deja sin tratar algunos aspectos relevantes en materia de lucha contra las falsificaciones y piratería, como es el caso de las posibles acciones y mecanismos contra las actividades llevadas a cabo a través de Internet sin el uso de plataformas en línea o las posibles investigaciones sobre la identidad y origen de los infractores, aspectos estos en los que los titulares de derechos deberán seguir invirtiendo esfuerzos a través de la adopción de diferentes mecanismos o estrategias complementarios; lo que ha resultado en la percepción -en ciertos sectores- de que las medidas propuestas pueden resultar insuficientes para confrontar de forma efectiva la actual problemática en materia de falsificaciones y piratería.
2 “Reforzará el papel de la OLAF en la lucha contra la falsificación y la piratería (2022)”
La Comisión propone reforzar el papel de la OLAF, cuya colaboración con la Europol y las autoridades de los Estados miembros en investigaciones relativas a la importación de productos ilícitos al mercado interior –como, por ejemplo, la Operación Silver Axe, relativa a la importación de grandes cantidades de pesticidas falsificados, o la Operación Shield sobre falsificaciones y usos incorrectos de medicinas y sustancias de dopaje- ha resultado positiva.
El mandato actual de la OLAF se limita a las importaciones/exportaciones en el mercado interior de productos ilícitos. Es por ello que el IP Action Plan propone ampliar sus competencias y permitir la intervención y capacidad de investigación de la OLAF también a nivel intracomunitario.
Con ello se dará mayor cobertura a la investigación de falsificaciones originadas en el propio mercado interior, cuya detección (como se ha expuesto) resulta más difícil al tratarse de operaciones que no están sujetas a mecanismos de control aduanero.
Dada la propia naturaleza de la OLAF en tanto que organismo público, esta ampliación no es de esperar que incida en todos los sectores afectados por las falsificaciones, sino que muy probablemente se centrará en los productos o sectores que suponen mayores riesgos para la salud o el medioambiente, quedando fuera de su ámbito de actuación otros productos aun cuando su falsificación fuera extensa. Ello que se ve corroborado por las manifestaciones de la OLAF en su plan estratégico para 2020-2024 al exponer que “seguirá intensificando sus esfuerzos para descubrir productos falsos e inseguros, alimentos insalubres y productos peligrosos para el medio ambiente”.
La propuesta realizada por la Comisión se ve complementada (o reforzada) con una serie de sugerencias que traslada y propone a los Estados miembros. En particular, la Comisión:
• “insta a los Estados miembros y al Consejo a incluir los delitos contra la propiedad intelectual e industrial entre las prioridades del próximo ciclo de actuación de la UE, Plataforma multidisciplinar europea contra las amenazas delictivas (EMPACT), para el período 2022 – 2025”.
El Consejo ha dado reciente respuesta a esta propuesta en las Conclusiones que aprobó el pasado 26 de mayo de 2021 al incluir los delitos en materia de propiedad industrial e intelectual y falsificaciones de bienes entre las prioridades de la UE para la lucha contra la delincuencia grave para el período 2022-2025 de la EMPACT.
• “ayudará a las autoridades aduaneras a mejorar la gestión de riesgos y medidas de lucha contra el fraude, en particular mediante el establecimiento de una instancia de la UE con capacidades de análisis de datos”.
3 “Establecerá un conjunto de herramientas de la UE contra la falsificación (segundo trimestre de 2022)”
La última medida propuesta por la Comisión consiste en la implementación de un conjunto de herramientas (EU Toolbox) destinadas a los agentes o actores clave en este ámbito con el objeto de reforzar los mecanismos de cooperación en la lucha contra las falsificaciones y piratería.
De las manifestaciones realizadas por la Comisión en relación con esta propuesta se desprende que ha partido de una concepción amplia de los “agentes clave”, que clasifica en tres categorías generales: (i) los titulares de derechos, (ii) los intermediarios y (iii) las autoridades. ) Es particularmente amplia, en este caso, la categoría “intermediarios” , entre los que la Comisión incluye a los siguientes: mercados en línea, el sector de la publicidad, webs de anuncios clasificados, redes sociales, registradores y registros de nombres de dominio, sociedades de transporte y logísticas, motores de búsqueda o proveedores de acceso a internet.
Aunque el específico contenido y funcionamiento de este conjunto de herramientas está aún pendiente de concreción, la Comisión ha apuntado aquellos ámbitos o aspectos prioritarios que se pretenden abordar con la implementación del EU Toolbox:
• Aclarar las funciones y responsabilidades de los agentes que participan) en sentido amplio, pues pretende incluir tanto a intermediarios en línea como físicos y se presenta como un posible mecanismo complementario a la ya citada Norma de servicios digitales.
• Determinar formas de trabajar conjuntamente que den lugar a una mejor colaboración.
• Permitir la puesta en común de datos pertinentes sobre productos y comerciantes , esto es, facilitar la posibilidad de compartir más información (y de mayor calidad) y mejorar la interoperabilidad de las bases de datos. En el marco de esta actuación, se prevé la posibilidad de ampliar el IP Enforcement Portal de la EUIPO con el que actualmente ya se permite a los titulares de derechos interactuar con las autoridades nacionales en casos relativos, por ejemplo, a incidencias y detección de importaciones de productos ilícitos en aduanas.
• Promover el uso de nuevas tecnologías aplicables en esta materia, como el reconocimiento de imágenes, la inteligencia artificial y el blockchain.
De la misma forma que sucede en relación con las medidas que se infieren de la Ley de Servicios Digitales, la propuesta de la Comisión se orienta hacia una tendencia que ya se ha empezado a adoptar de forma práctica en el mercado y que tiene por objeto fomentar una mayor cooperación entre titulares de derechos e intermediarios en la adopción de medidas contra las falsificaciones. Como ha sucedido en los casos de Amazon y Salvatore Ferragamo o Valentino y, más recientemente, Facebook y Gucci, que han interpuesto conjuntamente demandas en los Estados Unidos contra varios individuos y organizaciones por la venta a través de dichas plataformas de productos presuntamente falsificados. Ello con la finalidad de que esta cooperación actúe, en sí misma, como mecanismo efectivo de la lucha contra las vulneraciones de DPII.
Conclusión
Tal y como apuntábamos al inicio de esta valoración de la lucha contra las vulneraciones de los DPII en el IP Action Plan, a pesar de la recepción generalmente positiva a las medidas propuestas por la Comisión y sin perjuicio de la forma en que se vayan materializando y concretando en los siguientes meses, quedan aún dudas sobre su posible efectividad para combatir los numerosos problemas que plantea el mercado de las falsificaciones y piratería y que derivan, principalmente, del amplio alcance de este tipo de actividades en los diversos sectores así como de los numerosos y variados medios que emplean los infractores para introducir y comercializar productos ilícitos.
A pesar de que se trata de un aspecto que se combate desde hace años, ciertas conductas infractoras que se desarrollan a través de Internet quedan sin posibilidad de ser abordadas de forma efectiva a través de los mecanismos propuestos y tampoco se plantean medidas específicas nuevas o más eficaces contra las falsificaciones en mercados físicos y en aduanas.
Finalmente, el mensaje de la Comisión en la materia es claro: la lucha contra las vulneraciones de los DPII debe ser objeto de una mayor cooperación no solo por parte de los Estados miembros -que, sin perjuicio de ello, deben priorizar esta problemática- y de las autoridades sino principalmente por parte de los agentes privados, tanto los titulares de derechos como los intermediarios a través de los que (aun de forma indirecta o con desconocimiento) se articula un gran número de este tipo de conductas ilícitas. A todos ellos corresponde, según se desprende de la propuesta de la Comisión, la adopción de medidas conjuntas en la lucha contra las vulneraciones de los DPII.